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【2021年】先决定后取证,限期拆除决定被判决确认违法——浙江某广告股份有限公司不服宁波市公路管理局、余姚市人民政府行政处罚案

发布日期:2021-06-02 17:02 访问次数: 信息来源:市交通运输局

【当事人及审理法院】

上诉人(原审原告)浙江某广告股份有限公司

被上诉人(原审被告)宁波市公路管理局

被上诉人(原审被告)余姚市人民政府

一审法院 宁波市江东区人民法院

二审法院 浙江省宁波市中级人民法院

【裁判要旨】

1.行政机关作出行政行为所认定的事实必须有相关的证据加以证明。“先取证,后决定”是依法行政的基本要求。

2.“三改一拆办”、“户外广告整治办”是余姚市人民政府设立的临时机构,不具有对外作出行政管理行为的主体资格。“三改一拆办”、“户外广告整治办”在被诉限期拆除通知书上加盖印章,实施了公路路政管理行为,构成超越行政职权。

【法院查明的事实】

2005年8月22日,宁波市工商行政管理局余姚分局向宁波市某广告有限公司(以下简称宁波市某广告公司)发放了余甬(工商)广许(2005)字053号《宁波市户外广告设置许可证》,使用期限2005年8月22日至2006年8月21日。2007年9月25日,宁波市工商行政管理局余姚分局向宁波市某广告公司发放了余甬(工商)广登(2007)字31号《余姚市户外广告登记证》,使用期限自2007年9月25日至2008年9月24日。2012年3月,宁波市某广告公司将其所有的位于杭甬高速公路、桩号为杭州方向274k+700m已建设的广告牌转让给浙江某广告股份有限公司(以下简称浙江某广告公司)。

2014年1月,宁波市公路管理局工作人员对浙江某广告公司工作人员邵某进行了询问,邵某承认g92(杭州湾环线高速)274k+700m左侧广告牌位于高速公路用地外缘距离不足30米。

2014年3月13日,宁波市公路管理局作出《关于在公路建筑控制区范围内修建的建筑物和地面构筑物合法性认定的意见》(甬公认(2014)5007号),认为浙江某广告公司在公路建筑控制区内修建非公路标志,属于违法构筑物,并向浙江某广告公司进行了送达。

2014年3月24日,宁波市公路管理局、余姚市“三改一拆”行动领导小组办公室(以下简称“三改一拆办”)、余姚市户外广告专项整治工作领导小组办公室(以下简称“户外广告整治办”)共同作出余改拆005号《限期拆除通知书》,认定浙江某广告公司未经审批,擅自在g92(杭州湾环线高速)274k+700m左侧公路建筑控制区内设置非公路标志(二面体高炮广告牌),违反了《公路法》第八十一条和《公路安全保护条例》第五十六条的规定,责令浙江某广告公司于2014年4月8日前自行拆除该违法建设的构筑物,逾期不拆除则强制拆除。

浙江某广告公司不服余改拆005号《限期拆除通知书》,向宁波市人民政府申请行政复议。2014年6月16日,宁波市人民政府作出甬政复决字〔2014〕62号行政复议决定,维持了余改拆005号《限期拆除通知书》。

另查明,2004年9月,g92杭州湾环线高速开始拓宽施工,2007年8月8日杭州方向建成车道通车,拓宽后,杭向用地边界向外移动3.85米,浙江某广告公司的g92(杭州湾环线高速)274k+700m左侧广告牌构筑物距离高速公路隔离栅9.3米。

【诉讼过程】

浙江某广告公司不服余改拆005号《限期拆除通知书》,在收到行政复议决定后,以宁波市公路管理局、余姚市人民政府为共同被告,提起行政诉讼,要求撤销该行政行为。[根据案发时施行的《行政诉讼法》(1989年)第二十五条第二款的规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告。因此,本案中,复议机关宁波市人民政府不是共同被告。]

2014年7月,宁波市公路管理局强制拆除了涉案广告牌。

2014年11月17日,一审法院作出(2014)甬东行初字第55号行政判决,判决驳回原告浙江某广告公司的诉讼请求。

原告浙江某广告公司不服一审判决,提起上诉,请求撤销原审判决和余改拆005号《限期拆除通知书》。

2015年2月11日,二审法院作出(2015)浙甬行终字第12号行政判决,判决撤销一审法院作出的(2014)甬东行初字第55号行政判决;确认被上诉人宁波市公路管理局于2014年3月24日作出的余改拆005号限期拆除通知行为违法;确认被上诉人余姚市人民政府以余姚市“三改一拆”行动领导小组办公室、余姚市户外广告专项整治工作领导小组办公室名义于2014年3月24日作出的余改拆005号限期拆除通知行为违法。

【生效裁判之裁判理由】

二审法院认为,根据《浙江省公路路政管理条例》第三条第二款的规定,被上诉人宁波市公路管理局是宁波市辖区内具体负责公路管理的机构,有权作出被诉限期拆除通知。

行政机关作出行政行为所认定的事实必须有相关的证据加以证明。“先取证,后决定”是依法行政的基本要求。被上诉人宁波市公路管理局作出被诉限期拆除通知的时间是在2014年3月24日,而用以证明涉案广告牌在2005年9月建成时距离原g92(杭州湾环线高速)274k+700m高速公路用地外缘不足30米的主要证据:现场踏勘“平面示意图”的制作时间和浙江沪杭甬高速公路股份有限公司出具“关于g92杭州湾环线高速公路甬向274k+600m、杭向274k+700m拓宽征地红线边界位置及时间的说明”的时间分别在2014年4月4日和2014年4月8日。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条第(一)项[二审法院援引的条款与所表达的观点不符,可能是笔误。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条内容如下:“复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”第六十条第一项内容为:“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;”此处应当援引第六十条第一项。]的规定,上述2份证据材料不能作为认定被诉限期拆除通知合法的依据。g92杭州湾环线高速公路拓宽工程始于2004年9月,但被上诉人宁波市公路管理局并未提供证据证明涉案广告牌在建造时位于拟拓宽的高速公路建筑控制区内。被诉限期拆除通知认定涉案广告牌在2005年9月位于g92杭州湾环线高速公路拓宽前、后的建筑控制区内的主要证据不足,依法应予撤销。由于涉案广告牌已被拆除,且该广告牌在客观上距离现g92(杭州湾环线高速)274k+700m高速公路隔离栅9.3米,不能满足30米高速公路建筑控制区内禁止修建建筑物和地面构筑物的要求,不能恢复原状,故被诉限期拆除通知已不具有撤销内容。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项规定,被诉限期拆除通知应被确认违法。

公路两侧建筑控制区内禁止修建建筑物和地面构筑物是强制性规范。公路建筑控制区有否划定、广告设置人有否取得广告设置许可,与控制区内的建筑物和地面构筑物应被认定为违法建筑物或构筑物无关。上诉人认为涉案广告牌所在区域未划定公路建设控制区以及未设置标桩、界桩,涉案广告牌设置人宁波市某广告有限公司已领取《宁波市户外广告设置许可证》,不应根据公路管理法律规范认定为违法构筑物等主张,与法律规定不符,法院不予采纳。

被诉限期拆除通知确定的权利义务内容是拆除涉案广告牌。该涉案广告牌在被诉限期拆除通知作出时由上诉人持续占有,被诉限期拆除通知基于排除占有需要,以上诉人为行政处罚对象,并无不当,应予认可。公路两侧建筑控制区内的建筑物和地面构筑物对公路安全的妨碍是持续性的,应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款有关处罚时效的规定,对违法行为人实施行政处罚。上诉人认为广告牌设置2年后不应受到行政处罚,是对广告牌设置妨碍公路安全行为状态的错误认识,法院不予采纳。

根据余甬(工商)广许(2005)字053号《宁波市户外广告设置许可证》记载,该许可证许可宁波市某广告有限公司可以设置涉案广告牌的有效期自2005年8月22日至2006年8月21日。2006年8月21日后,该许可证未办理续设手续。根据《宁波市户外广告管理条例》第二十三条规定,广告设置《登记证》有效期届满后,未办理续设手续的,注销其广告设置《登记证》,原设置的户外广告内容必须清除。涉案广告牌在2006年8月21日后不再具有广告设置上的合法性。上诉人作为经营广告业务的商事主体,应当知道涉案广告牌的法律性质,其仍受让该涉案广告牌,不符合适用信赖利益保护原则需要满足的主观条件。在公路两侧建筑控制区内禁止修建建筑物和地面构筑物规定,所保护的对象是社会公众的公路安全,上诉人受让涉案广告牌的主观心态如系善意,也不能阻却涉案广告牌应予拆除的法律后果。上诉人认为其受让涉案广告牌的主观心态为善意,根据信赖利益保护原则,其位于现g92(杭州湾环线高速)274k+700m高速公路建筑控制内的涉案广告牌不属于应予拆除的构筑物,缺乏事实和法律依据,法院不予认可。

被上诉人宁波市公路管理局在作出被诉限期拆除通知前,于2014年3月13日向上诉人作出了《关于在公路建筑控制区范围内修建的建筑物和地面构筑物合法性认定的意见》。虽然被上诉人宁波市公路管理局在该意见书中没有明确告知上诉人享有陈述、申辩权利,但行为效果已经基本实现,其在该意见中未予载明属于程序瑕疵,予以指正。

“三改一拆办”、“户外广告整治办”是被上诉人余姚市人民政府设立的临时机构,不具有对外作出行政管理行为的主体资格。根据《浙江省公路路政管理条例》第三条第一款规定,被上诉人余姚市人民政府作为涉案公路所在地的人民政府,在公路路政管理中的职责是领导公路路政管理工作,而非直接对外作出行政管理行为。“三改一拆办”、“户外广告整治办”在被诉限期拆除通知书上加盖印章,实施了公路路政管理行为,超越了行政职权,应当确认违法。被上诉人余姚市人民政府认为“三改一拆办”、“户外广告整治办”的加盖印章行为是对被上诉人宁波市公路管理局限期拆除涉案广告牌行为的认可,属于内部支持行为,与行为表现不符,法院不予采纳。

【案涉法律规范】

1.《中华人民共和国公路法》第四条第一款 各级人民政府应当采取有力措施,扶持、促进公路建设。公路建设应当纳入国民经济和社会发展计划。

第八条第二款 县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路工作;但是,县级以上地方人民政府交通主管部门对国道、省道的管理、监督职责,由省、自治区、直辖市人民政府确定。

第五十六条 除公路防护、养护需要的以外,禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物;需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的,应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。

前款规定的建筑控制区的范围,由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则,依照国务院的规定划定。

建筑控制区范围经县级以上地方人民政府依照前款规定划定后,由县级以上地方人民政府交通主管部门设置标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动该标桩、界桩。

第八十一条 违反本法第五十六条规定,在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的,由交通主管部门责令限期拆除,并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的,由交通主管部门拆除,有关费用由建筑者、构筑者承担。

第八十二条 除本法第七十四条、第七十五条的规定外,本章规定由交通主管部门行使的行政处罚权和行政措施,可以依照本法第八条第四款的规定由公路管理机构行使。

2.《公路安全保护条例》第十三条 在公路建筑控制区内,除公路保护需要外,禁止修建建筑物和地面构筑物;公路建筑控制区划定前已经合法修建的不得扩建,因公路建设或者保障公路运行安全等原因需要拆除的应当依法给予补偿。

在公路建筑控制区外修建的建筑物、地面构筑物以及其他设施不得遮挡公路标志,不得妨碍安全视距。

第五十六条 违反本条例的规定,有下列情形之一的,由公路管理机构责令限期拆除,可以处5万元以下的罚款。逾期不拆除的,由公路管理机构拆除,有关费用由违法行为人承担:

(一)在公路建筑控制区内修建、扩建建筑物、地面构筑物或者未经许可埋设管道、电缆等设施的;

(二)在公路建筑控制区外修建的建筑物、地面构筑物以及其他设施遮挡公路标志或者妨碍安全视距的。

3.《浙江省公路路政管理条例》(已废止)第三条 县级以上人民政府应当加强对公路路政管理工作的领导。

县级以上交通行政主管部门主管本行政区域内的公路路政管理工作。县级以上交通行政主管部门所属公路管理机构负责具体实施本行政区域内的公路路政管理工作。

……

第四十四条 公路两侧建筑控制区是指公路两侧边沟外缘(高速公路隔离栅栏)向外一定距离内,除公路防护、养护需要外,禁止修建建筑物和地面构筑物的范围。

建筑控制区的具体范围:国道不少于二十米、省道不少于十五米、县道不少于十米、乡道不少于五米,其中高速公路不少于三十米、互通立交和特大型桥梁不少于五十米;公路弯道内侧及平交道口附近的建筑控制区还须依照国家规定满足行车视距或者改作立体交叉的需要。

新建、改建的公路两侧建筑控制区范围自公路建设项目开工建设之日起三十日内,由公路沿线县级以上人民政府按前款规定划定,公路管理机构应当在划定的公路两侧建筑控制区外缘设置标桩、界桩。

任何单位和个人不得损坏、擅自挪动标桩、界桩。

4.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第(一)项 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:  

(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;

第六十一条 复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。 

【被告败诉原因分析】

本案被诉行政行为是宁波市公路管理局、余姚市人民政府共同作出的余改拆005号《限期拆除通知书》。该行政行为被二审法院判决确认违法。宁波市公路管理局、余姚市人民政府的败诉原因分别如下:

1.宁波市公路管理局:违反法定程序+主要证据不足

行政行为的作出过程,就是认定事实与适用法律的过程。在“以事实为根据,以法律为准绳”的法律适用原则之下,行政行为所指向的事实必须有证据予以证实。

“主要证据不足”是《行政诉讼法》明确规定的行政违法表现形式之一,指被诉行政行为所指向的基本事实缺少必要的证据支持。这是从“质”和“量”两个方面对行政行为的证据提出了要求。

本案被诉行政行为是余改拆005号《限期拆除通知书》——限期拆除涉案广告牌。根据《公路法》第五十六条、第八十一条和《公路安全保护条例》第十三条的规定,宁波市公路管理局实施该行为,应当收集能够证明下列事实的证据:一是原告浙江某广告公司在公路建筑控制区内修建了涉案广告牌;二是原告浙江某广告公司在公路建筑控制区内修建涉案广告牌的行为与公路防护、养护需要无关;三是原告浙江某广告公司在公路建筑控制区内修建涉案广告牌的时间。其中,有关修建时间的证据,直接决定了涉案广告牌是否是合法构筑物,以及拆除后应否给予补偿问题。

本案中,一审法院认定的事实是,“2014年1月,宁波市公路管理局工作人员对原告工作人员邵某进行了询问,邵某承认g92(杭州湾环线高速)274k+700m左侧广告牌位于高速公路用地外缘距离不足30米。2014年3月13日,宁波市公路管理局作出《关于在公路建筑控制区范围内修建的建筑物和地面构筑物合法性认定的意见》(甬公认(2014)5007号),认为原告在公路建筑控制区内修建非公路标志,属于违法构筑物,并向原告进行了送达。”从这一表述看,宁波市公路管理局认定涉案广告牌“属于违法构筑物”的证据,似乎是对原告工作人员的询问笔录。但是,原告工作人员承认的是“g92(杭州湾环线高速)274k+700m左侧广告牌位于高速公路用地外缘距离不足30米”,即在建筑控制区内,而未明确以下信息:一是涉案广告牌的修建时间;二是涉案广告牌在当前、还是在g92杭州湾环线高速公路拓宽前位于建筑控制区内;三是g92杭州湾环线高速公路拓宽征地红线边界位置及时间。同时,鉴于个人记忆的偏差和个人立场的不同,询问笔录所记载信息具有较强的主观性,不能独立作为认定相关事实的证据。

从二审判决书看,被上诉人宁波市公路管理局用以证明涉案广告牌在2005年9月建成时距离原g92(杭州湾环线高速)274k+700m高速公路用地外缘不足30米的主要证据有两个:一是现场踏勘“平面示意图”;二是浙江沪杭甬高速公路股份有限公司出具的“关于g92杭州湾环线高速公路甬向274k+600m、杭向274k+700m拓宽征地红线边界位置及时间的说明。”这两份证据对认定涉案广告牌是否属于“违法构筑物”具有重要意义。然而,遗憾的是,现场踏勘“平面示意图”的制作时间(2014年4月4日)和浙江沪杭甬高速公路股份有限公司出具“关于g92杭州湾环线高速公路甬向274k+600m、杭向274k+700m拓宽征地红线边界位置及时间的说明”的时间(2014年4月8日)均早于被诉余改拆005号《限期拆除通知书》的作出时间(2014年3月13日)。也就是说,被告宁波市公路管理局先认定涉案广告牌是“违法构筑物”,然后再去收集证据证明这一事实。显然,这违反了“先取证,后决定”的行政执法程序要求——构成执法程序步骤颠倒。对此,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第一项明确规定,被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。排除这两份证据之后,被告宁波市公路管理局用以证明涉案广告牌“属于违法构筑物”的证据只有前文提及的对原告工作人员的询问笔录,而该询问笔录又不能证明待证事实。于是乎,被诉行政行为的作出欠缺主要证据。

2.余姚市人民政府:超越职权

“超越职权”是《行政诉讼法》明确规定的行政违法表现形式之一。笼统地讲,超越职权是指行政机关超越了法律法规授予的权限,实施了无权实施的行为。从分类角度看,可以将超越职权分为职权僭越和逾越职权:前者指根本没有法律法规依据而实施了相应的行为,多表现为横向越权,如民政部门行使了市场监督管理部门的职权;后者指超越了法律法规规定的职权范围实施了相应的行为,多表现为纵向越权,如下级行政机关行使了上级行政机关的职权,或上级行政机关行使了下级行政机关的职权。

在超越职权的认定上,存在较大争议的是,上级行政机关行使了下级行政机关的职权,是否构成越权?对这一问题,通说主张区别对待:

第一,上级行政机关行使的不是专属于下级行政机关的职权时,不构成越权。如《公路安全保护条例》第三十六条第一款规定:“申请公路超限运输许可按照下列规定办理:(一)跨省、自治区、直辖市进行超限运输的,向公路沿线各省、自治区、直辖市公路管理机构提出申请,由起运地省、自治区、直辖市公路管理机构统一受理,并协调公路沿线各省、自治区、直辖市公路管理机构对超限运输申请进行审批,必要时可以由国务院交通运输主管部门统一协调处理;(二)在省、自治区范围内跨设区的市进行超限运输,或者在直辖市范围内跨区、县进行超限运输的,向省、自治区、直辖市公路管理机构提出申请,由省、自治区、直辖市公路管理机构受理并审批;(三)在设区的市范围内跨区、县进行超限运输的,向设区的市公路管理机构提出申请,由设区的市公路管理机构受理并审批;(四)在区、县范围内进行超限运输的,向区、县公路管理机构提出申请,由区、县公路管理机构受理并审批。”这一条款规定了省级、市级和县级公路管理机构在公路超限运输许可方面的层级权限分工。[机构改革之后,该许可权已由相应级别的交通运输部门行使。]对市级公路管理机构行使了县级公路管理机构的许可权的行为,形式上虽已构成超越职权,但考虑到上、下级公路管理机构享有的行政许可权具有同质性,一般认为上级公路管理机构在必要时有权行使下级公路管理机构的行政许可权,因此不构成越权。

第二,上级行政机关行使了专属于下级行政机关的职权时,构成越权。如为改善城区道路交通和市容环境,舟山市普陀区人民政府于2001年12月11日发布《关于开展客运机动三轮车专项整治的通告》,规定自2001年12月21日起禁止客运机动三轮车在沈家门城区范围内营运,符合条件的人员可以向三轮车管理中心租赁人力客运三轮车。当地89户机动三轮车主对该决定不服,认为普陀区人民政府超越职权发布政令,遂将普陀区人民政府诉至法院。2002年12月31日,舟山市中级人民法院作出一审判决,判令普陀区人民政府撤销上述通告。舟山市中级人民法院认为,“禁止客运三轮车从事客运经营业务活动应当由县级以上交通行政管理部门依法行使行政职权,普陀区政府行使下级行政机关的职权显然属于超越职权。”[岳耀勇:《越权发通告违法舟山89户三轮车主打赢行政官司》]

本案涉及公路建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物的管理权问题。根据《公路法》第八十一条、第八十二条和《公路安全保护条例》第五十六条的规定,在公路建筑控制区内修建、扩建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的,由公路管理机构责令限期拆除,并可以处五万元以下的罚款;逾期不拆除的,由公路管理机构拆除,有关费用由建筑者、构筑者承担。也就是说,该职权专属于公路管理机构。从属地管辖原则看,本案中,该职权专属于宁波市公路管理局。同时,在行政法上,人民政府作为综合性行政机关,虽然对其工作部门享有领导权、命令权、指挥权,但其职权与其工作部门的职权并不同质,因此不能直接行使专属于其工作部门的职权。本案中,一审法院直接指出,“根据《中华人民共和国公路法》第四条‘各级人民政府应当采取有力措施,扶持、促进公路建设’以及《浙江省公路路政管理条例》第三条第一款‘县级以上人民政府应当加强对公路路政管理工作的领导’的规定,县级以上人民政府在公路管理工作中主要承担的是组织领导、政策支持等政府决策方面的职能,不宜由县级人民政府直接作为权力主体行使对行政相对人的行政管理职能,更不能以政府临时办事机构代替县级政府行使该职能。”二审法院也表示,“根据《浙江省公路路政管理条例》第三条第一款规定,被上诉人余姚市人民政府作为涉案公路所在地的人民政府,在公路路政管理中的职责是领导公路路政管理工作,而非直接对外作出行政管理行为。‘三改一拆办’、‘户外广告整治办’在被诉限期拆除通知书上加盖印章,实施了公路路政管理行为,超越了行政职权,应当确认违法。”

【与本案相关的其他问题】

1.联合执法时行政执法决定的制作问题

本案中,宁波市公路管理局、余姚市 “三改一拆办”、“户外广告整治办”在《限期拆除通知书》加盖公章,说明限期拆除决定是它们的共同意思表示,可以视作联合执法的产物。

联合执法,指两个以上行政机关共同开展执法活动。一般来说,当多个行政机关都对某一事项拥有管辖权时,多个行政机关可以开展联合执法,从而提高执法效益。比如,为加强对烟花爆竹的安全监管,应急管理部门、公安机关和市场监督管理等部门可以开展联合执法;为治理公路超限运输,交通运输部门和公安机关交通管理部门可以开展联合执法。

在联合执法的情况下,是参加联合执法的各个行政机关单独制作行政执法决定,还是共同制作一份行政执法决定?对此,《浙江省行政程序办法》第三十六条规定:“联合执法中的行政执法决定按照下列规定作出:(一)不同行政执法系统之间的联合执法,由参加联合执法的行政机关在各自的职权范围内依法分别作出;(二)同一行政执法系统内的联合执法,可以以上级行政机关的名义依法作出,也可以在各自的职权范围内依法分别作出。”本案发生在《浙江省行政程序办法》实施前,但两级法院都持相同观点:在行政执法决定书上加盖公章,以自身对相关事项拥有行政职权为前提。简言之,包括交通部门在内的任何行政机关都可以参加联合执法,但在作出行政执法决定时,应当慎重,尤其不能随意在与自身职权无关的行政执法决定文书上加盖公章。

2.法律规则的援引问题

从二审判决书看,余改拆005号《限期拆除通知书》的作出,是因为浙江某广告公司的行为“违反了《公路法》第八十一条和《公路安全保护条例》第五十六条的规定”。援引这两个条文是否合适?这需要从法律规则的逻辑结构以及法律条文与法律规则的关系说起。

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则的逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,包括适用条件和主体行为条件;行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分,包括可为(授权)模式、应为(义务)模式和勿为模式;法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分,包括肯定的后果和否定的后果。其中,否定的后果,正是平时所说的法律责任。正是由于法律规则由前述三个要素构成,法才得以具有规范作用。[法的规范作用分为五个方面:一是指引作用,即明确规定人们在一定条件下可以做什么,应当做什么或不应当做什么,包括授权性的可以选择的指引(允许人们自行决定是否这样行为)和义务性的不可以选择的指引。二是评价作用,即法作为人们的行为规则,具有判断、衡量人们行为合法或违法的作用。三是预测作用,即人们事前可以预计到自己或他人的行为是合法的,还是非法的,在法律上是有效的,还是无效的,会有什么样的法律后果。四是教育作用,即法作为特殊的行为规范,在国家强制力的保证下,对人们今后的行为发生直接或者间接的影响作用。五是强制作用,即法由国家强制力保证实施,具有国家强制性。]也正因此,在法律适用中,必须援引完整的法律规则。

法律规则通过一个个的法律条文进行表达,并且表达方式多样化,如:一个法律条文就是一个完整的法律规则;一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;一个完整的法律规则的内容分别由不同法律文件的法律条文来表述;一个法律条文表述不同法律规则或其要素;等等。这样,个案中,可能适用一个法律条文,也可能适用多个法律条文,但大多适用两个法律条文——一个法律条文规定假定条件和行为模式,一个法律条文规定法律后果。

本案中,被诉行政行为适用了《公路法》第八十一条和《公路安全保护条例》第五十六条。然而,这两个条文都是关于法律后果的规定。也就是说,本案未援引有关假定条件和行为模式的法律条文,即《公路法》第五十六条和《公路安全保护条例》第十三条。

此外,本案在法律适用方面还引发另一思考:当不同位阶的法律文件对同一事项有相同规定时,是援引高位阶的法律文件还是援引全部法律文件?笔者建议只援引高位阶的法律文件,理由如下:一是援引全部法律文件与只援引高位阶的法律文件,对当事人权益没有任何影响。二是高位阶的法律文件更容易引起当事人的重视,进而自觉履行行政行为科予的义务。三是可以减轻执法人员法律适用的负担。

【行政执法启示】

交通运输行政执法人员应当按照“先取证,后决定”的步骤开展执法工作,即首先要全面、客观、公正地调查、收集有关证据,然后在违法事实获得充分的证据支持的前提下,作出行政行为。

责令限期拆除公路建筑控制区内的建筑物、地面构筑物的,应当综合各方面证据,对建筑物、地面构筑物的合法性作出认定,并在当事人逾期不拆除时,根据《行政强制法》启动强制拆除程序。